Escolher o mediador é direito das partes — por que o processo quase nunca permite exercê-lo?

O art. 168 do CPC assegura às partes a possibilidade de escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e mediação.

A distribuição entre profissionais cadastrados é subsidiária: deve ocorrer quando a escolha comum não for alcançada, e não antes de existir oportunidade real para tentá-la.

O juiz pode abrir essa oportunidade na decisão inicial, levando-a ao réu no próprio ato de citação e fixando prazo anterior à audiência.

Se a tentativa consensual surgir posteriormente, o direito de escolha permanece: a nova audiência também deve ser precedida de oportunidade para indicação comum antes da distribuição pelo CEJUSC.

Dois nomes diferentes não encerram necessariamente o consenso: quando tecnicamente adequado e economicamente proporcional, os profissionais podem atuar em comediação.

CNJ, tribunais, juízes e advocacia possuem meios concretos para instrumentalizar o direito sem esperar nova alteração legislativa.

Em grande parte dos processos civis, o caminho é conhecido. A petição inicial é distribuída; o juiz verifica os requisitos formais; a parte contrária é citada; e, havendo espaço para autocomposição, marca-se audiência de conciliação ou mediação. O processo é encaminhado ao Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania — CEJUSC —, que organiza a pauta e designa o conciliador ou mediador disponível.

À primeira vista, não há nada de irregular nesse percurso. O CEJUSC existe precisamente para realizar sessões e audiências consensuais, e a distribuição de profissionais cadastrados é prevista em lei.

O problema está no que desapareceu antes dessa distribuição.

O art. 168 do Código de Processo Civil estabelece que as partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e mediação. Seu § 1º acrescenta que o profissional escolhido poderá ou não estar cadastrado no tribunal. O § 2º somente depois determina que, inexistindo acordo quanto à escolha, haverá distribuição entre os cadastrados.

A ordem normativa é clara:

Na rotina forense, porém, a segunda etapa frequentemente ocupa todo o espaço da primeira. O processo é remetido ao CEJUSC, a audiência recebe data e horário e o profissional é definido pela organização interna do centro. As partes descobrem quem conduzirá a sessão quando recebem a intimação — ou apenas no momento da audiência.

Não se trata de afirmar que o profissional distribuído seja despreparado, parcial ou inadequado. O ponto é anterior: uma distribuição legalmente subsidiária tornou-se, pela força da rotina, o caminho ordinário e quase automático.

O direito existe no texto. Falta o procedimento que o torne exercitável.

O art. 168 utiliza o verbo “podem”. Isso significa que as partes não são obrigadas a escolher. Podem preferir a distribuição ordinária, não conhecer profissionais, não chegar a um nome comum ou simplesmente não desejar investir tempo e recursos nessa decisão.

Mas facultatividade não é invisibilidade.

Para existir uma escolha juridicamente livre, a pessoa precisa, ao menos, saber que ela é possível, dispor de oportunidade para exercê-la e compreender o que acontecerá se permanecer inerte. Quando nenhuma dessas condições é oferecida, o silêncio deixa de representar uma opção informada e passa a ser apenas consequência do desconhecimento.

O Código de Processo Civil detalhou outros momentos ligados à audiência. A petição inicial deve indicar se o autor tem interesse na autocomposição. O réu pode manifestar desinteresse dentro do prazo previsto. A lei define antecedência mínima, consequências do não comparecimento e presença de advogado ou defensor.

Não fez o mesmo com a escolha do profissional. Não estabeleceu, de forma expressa:

Essa lacuna procedimental ajuda a explicar por que um direito vigente desde 2016 continua pouco exercido. A lei abriu uma porta, mas o sistema não colocou maçaneta, sinalização nem passagem até ela.

É possível considerar a escolha do profissional uma providência meramente administrativa: alguém precisa conduzir a sessão e o centro designa quem está disponível. Essa visão, embora funcional, perde parte da natureza do método.

A Lei de Mediação define a mediação como atividade técnica exercida por terceiro imparcial, escolhido ou aceito pelas partes, que as auxilia a identificar ou desenvolver soluções consensuais. A mesma lei coloca entre os princípios do procedimento a autonomia da vontade e a busca do consenso.

O profissional não decide o conflito. Ainda assim, sua formação, experiência, capacidade de comunicação, compreensão do setor, disponibilidade e estilo de condução influenciam profundamente o ambiente em que as partes tentarão reconstruir o diálogo.

Em uma disputa societária, pode ser relevante conhecer dinâmicas de governança e preservação de empresas. Em um conflito familiar, importam habilidades específicas para lidar com relações continuadas, assimetrias emocionais e interesses de crianças. Em contratos de construção ou energia, o mediador pode precisar compreender projetos de longa duração, matriz de riscos e impactos econômicos. Em conflitos com a Administração Pública, é indispensável reconhecer os limites jurídicos e decisórios dos agentes presentes.

Escolher não significa procurar um mediador que concorde com a tese jurídica de uma das partes. O mediador não é juiz, consultor ou representante. A escolha deve recair sobre alguém que inspire confiança procedimental comum: confiança na imparcialidade, na competência, na condução, na escuta, na confidencialidade e na capacidade de administrar adequadamente aquele conflito.

O próprio movimento de procurar um nome comum pode produzir efeitos positivos antes da primeira sessão.

As partes precisam conversar — diretamente ou por seus advogados — sobre o perfil do caso. Precisam perguntar de que tipo de ajuda necessitam, quais competências são importantes, quanto tempo estão dispostas a dedicar ao procedimento e quais condições mínimas permitirão uma negociação séria. Essa conversa ainda não resolve o mérito, mas já desloca o foco: do combate processual para a construção de uma estrutura comum.

Há algo ainda mais significativo. Em um processo nascido porque as partes não conseguiram concordar sobre o conflito, escolher conjuntamente quem conduzirá a tentativa de solução pode representar o primeiro acordo celebrado entre elas. Não é acordo sobre o mérito, mas um acordo procedimental: ambos reconhecem um nome, um método e uma estrutura mínima em que aceitam conversar.

Esse pequeno consenso não garante o resultado da mediação e não deve ser romantizado. Pode, contudo, produzir uma primeira experiência de cooperação, reduzir a sensação de imposição institucional e favorecer a construção do *rapport* — a relação de segurança, comunicação e confiança necessária ao trabalho do mediador. As partes deixam de chegar à audiência como destinatárias passivas de uma pauta e começam a chegar como participantes da configuração do procedimento.

Por isso, a escolha não é apenas um ato anterior à mediação. Ela pode inaugurar a preparação para a mediação e constituir o primeiro exercício concreto da própria lógica consensual.

Quando se fala em escolha consensual, é comum imaginar um impasse binário: uma parte prefere o profissional A, a outra prefere o profissional B e, como não houve coincidência, considera-se imediatamente frustrado o consenso. Essa conclusão pode ser precipitada.

Especialmente na mediação, a pluralidade de nomes não precisa conduzir à distribuição automática. O art. 168, § 3º, do CPC dispõe que, sempre que recomendável, haverá a designação de mais de um mediador ou conciliador. O art. 15 da Lei nº 13.140/2015 também permite, a requerimento das partes ou do mediador e com a anuência daquelas, a admissão de outros mediadores quando a natureza e a complexidade do conflito recomendarem.

Há, portanto, base normativa para a comediação: dois ou mais profissionais atuam conjuntamente na preparação e na condução do procedimento. Se uma parte sugeriu um nome e a outra apresentou nome diferente, ambas podem examinar uma terceira possibilidade: em vez de escolher entre A ou B, escolher A e B, desde que os dois profissionais sejam aceitos por todas as partes e reconheçam condições técnicas e relacionais para trabalhar em conjunto.

Essa solução precisa ser compreendida corretamente. Não se trata de constituir um “mediador de cada lado”. O mediador indicado inicialmente por uma parte não se torna seu representante, defensor ou porta-voz. Aceita a composição, ambos passam a integrar uma única equipe de mediação, submetida aos mesmos deveres de imparcialidade, independência, confidencialidade, competência e equidistância. A confiança deve recair sobre os dois profissionais e sobre a capacidade de cooperação entre eles.

A comediação pode ser especialmente adequada quando:

Também pode haver uma razão procedimental relevante: ao aceitar o nome sugerido pela outra parte e receber igual aceitação para o nome que apresentou, cada participante realiza uma concessão recíproca. O consenso não desaparece; ele assume forma mais ampla. Em vez de uma parte vencer a escolha e a outra ceder, ambas participam da composição da equipe que conduzirá o diálogo.

Isso não significa que toda divergência de nomes deva produzir comediação. A atuação conjunta precisa ser tecnicamente útil, e não mero expediente para evitar uma decisão. É necessário verificar a disponibilidade dos profissionais, a compatibilidade de estilos, a divisão de funções, a coordenação das comunicações, as regras de confidencialidade e a inexistência de impedimentos ou conflitos de interesse. A remuneração de dois profissionais também deve ser conhecida e aceita, sem comprometer a proporcionalidade econômica do procedimento. Em causas de pequena expressão ou baixa complexidade, a duplicação pode ser desnecessária; em outras, o investimento adicional pode ser plenamente justificável pela qualidade e pela complexidade da mediação.

O ponto central é mais simples: dois nomes não equivalem automaticamente à ausência de consenso. Antes de devolver o caso à distribuição subsidiária, as partes podem perguntar se os dois profissionais, atuando como comediadores, formariam uma equipe adequada, economicamente viável e merecedora da confiança comum.

Essa possibilidade reforça a tese de que alcançar consenso sobre a escolha pode ser mais fácil do que parece. O consenso não exige necessariamente que uma das partes abandone integralmente sua indicação. Pode nascer do reconhecimento de que os dois nomes, reunidos e reposicionados como profissionais de todas as partes, oferecem uma arquitetura melhor para o procedimento.

O art. 168 reúne três possibilidades que precisam ser distinguidas.

As partes podem identificar, entre os profissionais habilitados, aquele que considerem adequado. A existência de cadastro facilita a verificação da formação, da área de atuação e do vínculo com o sistema judicial.

A Resolução CNJ nº 125/2010 determina que o Cadastro Nacional contenha informações de avaliação destinadas a facilitar a escolha de mediadores. A norma, portanto, não trata o cadastro apenas como instrumento interno de distribuição. Reconhece também sua função informativa para a decisão das partes.

O § 1º do art. 168 afirma expressamente que o profissional escolhido poderá ou não estar cadastrado no tribunal. A liberdade, entretanto, não elimina os deveres de imparcialidade, revelação, confidencialidade e qualificação compatível com a função.

Essa previsão precisa ser aplicada sem confundir os regimes da mediação judicial e da mediação extrajudicial. A Lei nº 13.140/2015 estabelece requisitos diferentes. Para atuar como mediador extrajudicial, o art. 9º exige pessoa capaz, que tenha a confiança das partes e seja capacitada para mediar, independentemente de inscrição em conselho, entidade de classe ou associação. Para o mediador judicial, os arts. 11 e 12 acrescentam requisitos de graduação, formação reconhecida e habilitação perante o sistema do tribunal.

O simples fato de já existir um processo não transforma toda tentativa posterior em mediação judicial. O art. 16 da Lei de Mediação autoriza que, mesmo durante processo judicial ou arbitral, as partes se submetam à mediação e requeiram a suspensão do processo pelo tempo necessário. Elas podem, portanto, escolher profissional não cadastrado ou instituição privada para conduzir uma mediação extrajudicial endoprocessual: extrajudicial quanto à sua organização e condução, mas funcionalmente relacionada ao processo em curso. Alcançado o acordo, as partes podem apresentá-lo ao juízo e, se desejarem, requerer sua homologação; frustrada a composição, pedem o prosseguimento normal da causa.

Nessa rota extrajudicial, não cabe exigir do mediador os requisitos próprios dos arts. 11 e 12 nem impor, como condição geral, cadastro no tribunal. Incidem os requisitos do art. 9º, os deveres comuns previstos na Lei de Mediação e a convenção das partes.

Essa distinção encontra apoio na própria arquitetura da Lei nº 13.140/2015. Depois de separar mediadores extrajudiciais e judiciais e atribuir-lhes requisitos diferentes, a lei abre a subseção “Da Mediação Judicial”. Seu art. 24 atribui aos centros judiciários criados pelos tribunais a responsabilidade pelas sessões e audiências pré-processuais e processuais; o art. 25 estabelece que, nessa mediação judicial, os mediadores não dependem de prévia aceitação das partes, preservadas as hipóteses do art. 5º. A dispensa não deve ser transportada para o mediador extrajudicial escolhido consensualmente.

O art. 168 permite que as partes escolham não apenas uma pessoa, mas também uma câmara privada, que poderá oferecer estrutura administrativa, profissionais e método organizado para o procedimento.

Se a escolha comum recair sobre uma câmara para conduzir mediação extrajudicial durante o processo, as partes poderão requerer a suspensão prevista no art. 16 da Lei de Mediação. Obtido o acordo, apresentam seu resultado ao juízo e podem requerer homologação; não havendo composição, o processo retoma seu curso.

Para a tese deste artigo, o ponto essencial é este: a câmara privada também integra o direito de escolha assegurado às partes. O processo deve oferecer oportunidade real para que essa opção seja conhecida e exercida antes da distribuição subsidiária.

Aqui está uma das questões jurídicas mais sensíveis.

O art. 25 da Lei nº 13.140/2015 dispõe que, na mediação judicial, os mediadores não estarão sujeitos à prévia aceitação das partes, preservadas as regras de impedimento, suspeição e revelação. A norma integra a subseção que começa com o art. 24 e disciplina a mediação realizada sob responsabilidade dos centros judiciários.

O art. 168 do CPC, por outro lado, assegura a escolha comum e determina a distribuição apenas quando inexiste acordo.

A leitura sistemática permite delimitar o alcance de cada regra. O art. 168 disciplina uma oportunidade anterior: as partes podem construir uma escolha comum. Se não a construírem, o § 2º autoriza a distribuição entre os profissionais cadastrados. É nesse segundo momento que atua o art. 25: o mediador judicial regularmente distribuído no âmbito do centro não fica sujeito à aceitação prévia de cada parte, preservados os controles legais de impedimento, suspeição e revelação.

A distinção pode ser organizada assim:

Essa leitura preserva utilidade para ambos os dispositivos. O art. 168 regula o direito de construir uma escolha; o art. 25 impede que, frustrada essa oportunidade e distribuído o caso, qualquer parte converta a aceitação individual em poder indefinido de veto. A regra da distribuição não deve ser deslocada para o início do percurso, porque isso faria o § 2º engolir o caput do art. 168.

A própria Resolução CNJ nº 125/2010 parece trabalhar com essa compatibilização: seu art. 8º, § 10, determina que o cadastro contenha informações para facilitar a escolha de mediadores, mencionando conjuntamente o art. 168 do CPC e o art. 25 da Lei de Mediação.

O Enunciado 44 da I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios do Conselho da Justiça Federal também reconhece que, havendo processo em curso, a escolha de mediador ou de câmara pública ou privada pode ser apresentada por petição individual ou conjunta, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, observado o contraditório.

O enunciado não possui força vinculante e não resolve, sozinho, todas as questões operacionais. Demonstra, contudo, que a escolha não foi compreendida como faculdade extinta pela Lei de Mediação.

Prestigiar o art. 168 não significa transformar a constituição da mediação em um impasse interminável.

Pode não haver consenso. Uma parte pode ignorar o convite. Os advogados podem discordar sobre o perfil. O custo do profissional escolhido pode ser incompatível com a realidade econômica dos envolvidos. Pode existir urgência, gratuidade da justiça, indisponibilidade de agenda ou tentativa de usar a escolha apenas para atrasar o processo.

Nessas situações, a distribuição cumpre função essencial. Ela garante que a tentativa consensual não fique condicionada à capacidade prévia de as partes concordarem sobre tudo. O CEJUSC e os cadastros judiciais oferecem continuidade, igualdade distributiva, controle e acesso gratuito ou financeiramente adequado conforme o regime aplicável.

O erro não está na distribuição. Está em começar por ela sem tornar visível a possibilidade que a lei colocou antes.

Uma oportunidade de escolha pode ser simples, curta e preclusiva para aquele momento. As partes são informadas, recebem prazo comum e sabem que o silêncio ou a falta de consenso conduzirá automaticamente ao fluxo do CEJUSC. Assim se preservam, ao mesmo tempo, autonomia e eficiência.

No procedimento comum, o momento mais funcional para abrir essa oportunidade é a própria decisão inicial prevista no art. 334 do CPC. Depois de verificar que a petição inicial está regular e que não é caso de improcedência liminar, o juiz designa a audiência com antecedência mínima de 30 dias. O réu deve ser citado com pelo menos 20 dias de antecedência, enquanto o autor é intimado da audiência na pessoa de seu advogado.

Essa decisão inicial pode resolver também uma indeterminação que a rotina forense costuma deixar para o CEJUSC: o caso recomenda conciliação ou mediação? O art. 334 menciona audiência de conciliação ou de mediação, mas os critérios de adequação estão no art. 165, §§ 2º e 3º. O conciliador atuará preferencialmente quando não houver vínculo anterior entre as partes e poderá sugerir soluções, sem constrangimento ou intimidação. O mediador atuará preferencialmente quando houver vínculo anterior e auxiliará os interessados a compreender questões e interesses, restabelecer a comunicação e identificar, por si mesmos, soluções consensuais.

Ao examinar a petição inicial, o juiz normalmente já dispõe de elementos para realizar um enquadramento inicial. Relações familiares, societárias, condominiais, associativas e contratos continuados frequentemente recomendam mediação. Acidentes de trânsito, relações episódicas e controvérsias sem história relacional anterior podem recomendar conciliação. A indicação fundamentada lança luz sobre a diferença entre os métodos e orienta as partes acerca do perfil profissional que deverão procurar.

Os critérios legais são preferenciais, e não categorias inflexíveis. A existência de vínculo anterior não torna toda mediação obrigatória, assim como a ausência de relação continuada não impede o uso de técnicas mediativas. Informações apresentadas pelo réu, a vontade comum das partes ou avaliação técnica posterior podem justificar a revisão da rota. Ainda assim, uma indicação inicial fundamentada é superior à remessa indiferenciada para “conciliação/mediação”, como se os métodos e as formações profissionais fossem intercambiáveis.

Nesse estágio, ainda não existe, em regra, advogado constituído pelo réu nos autos. Se o convite à escolha for lançado em despacho posterior e dirigido apenas aos procuradores cadastrados, poderá alcançar somente o autor ou chegar quando a audiência e o profissional já estiverem definidos. O direito continuará formalmente existente, mas sua oportunidade prática terá sido perdida.

A solução é simples: a decisão que designa a audiência deve também informar a faculdade do art. 168. O autor recebe a intimação por seu advogado. O réu é citado para integrar o processo e, no mesmo ato, intimado da audiência, do direito de participar da escolha e do prazo para eventual indicação conjunta. A cópia do despacho deve acompanhar o ato citatório.

Isso não antecipa o prazo de contestação. Na hipótese ordinária em que a audiência é realizada sem acordo, o prazo para contestar começa na própria audiência ou na última sessão, conforme o art. 335, I, do CPC. A providência apenas cria, antes dela, uma janela específica para a escolha do terceiro que a conduzirá.

Em vez de contar um prazo a partir da citação — solução que pode variar conforme sua modalidade e a data do cumprimento —, parece mais funcional admitir a indicação até dez dias antes da audiência. Como a citação deve ocorrer com antecedência mínima de 20 dias, o réu dispõe de tempo para conhecer o processo, constituir advogado e dialogar com a parte contrária. O marco também coincide com o prazo que o art. 334, § 5º, utiliza para a manifestação de desinteresse do réu na audiência.

Se autor e réu manifestarem expressamente desinteresse na autocomposição, a audiência não será realizada, conforme o art. 334, § 4º, I, e a escolha do profissional perderá objeto naquele momento. O convite interessa às situações em que a audiência permanece no fluxo do processo.

O art. 334 organiza o momento ordinário da primeira audiência de conciliação ou mediação no procedimento comum, mas não esgota as oportunidades de autocomposição. O art. 3º, § 3º, determina que os métodos consensuais sejam estimulados inclusive no curso do processo judicial, e o art. 139, V, atribui ao juiz o dever de promover a autocomposição a qualquer tempo. A utilidade de uma tentativa pode surgir ou tornar-se mais clara depois da contestação, do saneamento, da produção de prova, de uma perícia ou de uma mudança concreta na posição das partes.

Se uma conciliação ou mediação for cogitada em momento posterior — por iniciativa do juiz, por manifestação de uma das partes ou por requerimento conjunto —, a faculdade do art. 168 permanece íntegra. A perda do prazo fixado para a audiência inicial pode encerrar aquela oportunidade específica, mas não transforma a distribuição realizada no passado em renúncia permanente ao direito de escolha. Cada nova tentativa consensual deve ser precedida de oportunidade real para que as partes escolham, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada; somente sem manifestação convergente deve ocorrer a distribuição subsidiária.

Nessa fase posterior, a providência é ainda mais simples, porque todas as partes normalmente já estão representadas. O juízo pode adaptar a mesma lógica da minuta: indicar se o caso recomenda conciliação ou mediação, intimar os advogados, fixar prazo comum anterior à sessão e advertir que o silêncio ou a ausência de consenso conduzirá à distribuição pelo CEJUSC. Não haverá nova citação, naturalmente. O que se preserva é a estrutura essencial do percurso: primeiro, tornar visível e exercitável a escolha; depois, se ela não se concretizar, distribuir.

A legislação não impede que o juiz organize essa etapa no exercício do poder de direção do processo. Ao contrário, o art. 3º, §§ 2º e 3º, atribui ao Estado o dever de promover a solução consensual e determina que juízes, advogados, defensores e membros do Ministério Público a estimulem inclusive durante o processo.

O art. 139 atribui ao juiz a direção do processo, enquanto os arts. 190 e 191 valorizam convenções processuais e calendários consensuais. Um despacho que apenas informa o direito, abre prazo e estabelece a consequência da falta de escolha não cria obrigação nova nem força a mediação. Ele instrumentaliza uma faculdade já prevista em lei.

DESPACHO

Estando regular a petição inicial e não sendo o caso de improcedência liminar, verifico que a controvérsia [não decorre de vínculo anterior entre as partes / decorre de relação anterior ou continuada entre as partes]. À luz do art. 165, [§ 2º / § 3º], do Código de Processo Civil, mostra-se inicialmente recomendável a realização de [conciliação / mediação], sem prejuízo de posterior adequação do método diante de manifestação convergente das partes ou de elementos supervenientes.

Designo a respectiva audiência para [data e horário], nos termos do art. 334 do Código de Processo Civil.

Cite-se o réu, com antecedência mínima de 20 (vinte) dias, e intime-se o autor na pessoa de seu advogado. A cópia deste despacho deverá acompanhar o ato citatório.

Esclareço às partes que o art. 168 do CPC lhes permite escolher, de comum acordo, conciliador, mediador ou câmara privada de conciliação e mediação. A escolha deverá ser comunicada ao juízo, preferencialmente por petição conjunta, até 10 (dez) dias antes da audiência acima designada. Serão igualmente admitidas manifestações separadas, desde que convergentes quanto ao profissional ou à instituição escolhida.

Se a escolha recair sobre profissional ou câmara privada e o primeiro encontro for realizado fora do CEJUSC, as partes deverão informar sua data, horário, local ou meio eletrônico, para liberação da pauta judicial reservada e adequação do calendário processual.

Ficam advertidas de que, não sendo comunicada escolha consensual no prazo assinalado — seja por inércia, seja por ausência de consenso —, permanecerá a audiência designada, cabendo ao CEJUSC distribuir o caso entre os profissionais cadastrados, na forma do art. 168, § 2º, do CPC.

A redação deverá ser adaptada ao tribunal, à classe processual, à gratuidade, à modalidade de citação e às normas locais. O prazo de dez dias antes da audiência é uma proposta operacional construída a partir do calendário do art. 334, e não prazo especificamente fixado pelo legislador para o exercício do art. 168.

O modelo também pode ser incorporado às rotinas padronizadas do juízo. Havendo autorização em norma local ou ato de delegação, a secretaria poderá executar as providências ordinatórias correspondentes, sempre sob revisão judicial, nos limites do art. 203, § 4º, do CPC. Sem essa base normativa, é mais seguro que a abertura do prazo conste de despacho do juiz.

O mérito do modelo está na simplicidade. Ele faz quatro coisas:

Não é necessário redesenhar todo o procedimento comum para começar a cumprir o art. 168.

O Conselho Nacional de Justiça construiu uma política nacional de tratamento adequado dos conflitos, estabeleceu parâmetros de formação e regulamentou CEJUSCs, cadastros e câmaras privadas. O que ainda falta é transformar a escolha do art. 168 em etapa reconhecível do fluxo processual.

Uma orientação nacional poderia estabelecer:

Os tribunais podem avançar mesmo sem nova resolução nacional. Os Nupemecs — Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos — podem elaborar modelos de despacho, formulários eletrônicos e protocolos. Os sistemas processuais podem apresentar um campo específico para indicação comum. Os cadastros podem oferecer informações úteis sobre experiência, formação, disponibilidade, avaliação e áreas de atuação, em vez de funcionarem apenas como listas internas.

O art. 167, §§ 3º e 4º, já determina coleta, classificação e publicação de dados relevantes. Se a informação existe para conhecimento da população e avaliação dos profissionais, ela deve ser apresentada de forma que possa apoiar escolhas reais.

Uma norma geral do CNJ produziria uniformidade nacional. Na sua ausência, cada tribunal pode organizar o fluxo em seu âmbito. E, mesmo que nenhum desses agentes aja, cada juiz pode — e, na minha avaliação, deveria — incorporar o convite à decisão inicial que designa a audiência. Não se trata de criar um direito novo, mas de lançar luz sobre o direito existente e reservar, dentro do fluxo, o momento em que ele pode ser exercido.

A lacuna institucional não retira da advocacia a possibilidade nem a responsabilidade de agir.

O art. 3º, § 3º, do CPC inclui expressamente os advogados entre os sujeitos que devem estimular a conciliação, a mediação e outros métodos consensuais, inclusive durante o processo. O art. 2º, parágrafo único, VI, do Código de Ética e Disciplina da OAB também estabelece como dever do advogado “estimular, a qualquer tempo, a conciliação e a mediação entre os litigantes”.

Esse dever não se esgota em recomendar que o cliente compareça à audiência. Estimular a solução consensual também significa ajudar a criar as condições para que ela seja séria: explicar o método, preparar o cliente, identificar o perfil profissional adequado, procurar o patrono da outra parte e, quando necessário, provocar o juízo para que abra a oportunidade omitida pelo fluxo.

O advogado pode, observados os deveres éticos e a representação da parte contrária, procurar o outro patrono e propor um método de escolha. Se a parte adversa ainda não estiver representada, a abordagem exige cautela, transparência e respeito à liberdade de constituição de advogado; muitas vezes, o caminho mais seguro será provocar o juízo para que faça o convite formal.

Quando já houver representação, negociar diretamente com a parte e ignorar seu advogado não é conduta adequada. A tentativa de construir o consenso deve ocorrer entre os procuradores ou pelo canal processual.

Há mecanismos simples:

Se houver consenso, a petição deve ser clara. Convém indicar:

O Enunciado 44 do CJF admite peticionamento individual ou conjunto. A petição individual pode iniciar o debate, mas não substitui o consenso exigido pelo art. 168. A outra parte precisa ser ouvida e concordar.

Forma-se, portanto, uma sequência de responsabilidades que não autoriza a omissão circular: o CNJ pode orientar; os tribunais podem regulamentar; o juiz pode inserir a oportunidade na decisão inicial; e, se todos esses níveis permanecerem silenciosos, a advocacia pode provocar o exercício do direito. A ausência de iniciativa de um agente não serve de justificativa para a inércia dos demais.

Todo direito pode ser mal utilizado. A faculdade de escolher o mediador não deve servir para prolongar a marcha processual, criar sucessivos vetos, excluir profissionais por razões discriminatórias ou procurar alguém comprometido com o resultado desejado.

Também não se deve atribuir à escolha uma promessa que ela não pode cumprir. Um mediador escolhido de comum acordo pode conduzir uma excelente mediação que termina sem acordo. Um profissional distribuído pelo CEJUSC pode realizar trabalho extraordinário e produzir uma composição duradoura.

A tese não é que escolha sempre gera acordo nem que distribuição sempre gera fracasso.

A tese é mais precisa: quando a lei reconhece às partes a possibilidade de participar da escolha, o sistema deve oferecer um caminho honesto para que essa participação aconteça antes de substituí-la pela distribuição.

Escolha e distribuição não são modelos inimigos. São etapas sucessivas. A primeira prestigia autonomia e adequação; a segunda garante continuidade quando o consenso sobre o profissional não é possível.

É importante evitar uma conclusão excessiva.

O CPC não estabeleceu expressamente uma audiência ou intimação obrigatória específica para o exercício do art. 168. Também não previu, como consequência automática, nulidade da sessão conduzida por profissional regularmente distribuído quando as partes não foram previamente convidadas a escolher.

Por isso, não parece juridicamente seguro sustentar que toda audiência designada pelo CEJUSC sem convite anterior seja nula. Eventual alegação processual dependerá do momento, da manifestação tempestiva, das normas locais e da demonstração de prejuízo, além da incidência do princípio segundo o qual não há nulidade sem dano processual relevante.

Essa cautela não reduz a crítica. Um sistema pode produzir atos formalmente válidos e, ainda assim, implementar de modo pobre um direito ou uma política pública.

O problema do art. 168 é menos o de invalidar retroativamente milhares de audiências e mais o de modificar prospectivamente a prática: informar, abrir prazo, permitir escolha, registrar a resposta e somente então distribuir.

O legislador fez uma escolha relevante. Não reservou ao Judiciário o monopólio sobre a definição de quem conduzirá a conciliação ou a mediação. Permitiu que as próprias partes, por acordo, escolhessem o profissional ou a instituição.

Essa possibilidade se conecta com a autonomia da vontade, a adequação do método e a própria pedagogia da consensualidade. Quem participa da construção do procedimento tende a compreendê-lo melhor, preparar-se com mais seriedade e reconhecer que a audiência não é apenas uma formalidade entre a petição inicial e a contestação.

O direito, contudo, foi colocado num processo que não reservou um instante visível para seu exercício. Daí o resultado: o legislador reconheceu; o CNJ regulamentou cadastros, mas não consolidou o fluxo; os tribunais organizaram centros, mas raramente apresentam a escolha; os juízes remetem os processos; e a advocacia, em grande parte, não provoca o tema.

Fica um sistema de responsabilidades diluídas no qual todos poderiam agir, mas quase ninguém age.

Não é preciso esperar uma nova lei. Uma orientação do CNJ ajudaria. Um protocolo do tribunal ajudaria. Um campo no sistema eletrônico ajudaria. Mas um despacho de poucos parágrafos já pode fazer diferença. Uma petição bem formulada também.

Promover a conciliação e a mediação não é apenas marcar audiências ou contar acordos. É criar condições para que as partes compreendam o método, participem de sua configuração e cheguem à mesa com confiança, informação e preparação. Quando conseguem escolher juntas quem conduzirá o diálogo, elas já produziram um primeiro consenso e deixaram de ser apenas destinatárias do procedimento.

A distribuição pelo CEJUSC é necessária quando a escolha comum não acontece. O que não faz sentido é concluir que ela não aconteceu antes de permitir que comece.