Onde começa o Direito Colaborativo: o contrato de participação como núcleo do método

Depois de muitos anos de advocacia contenciosa, decidi mudar de caminho. Passei pela Psicologia Jurídica, que me levou à Mediação, e depois cheguei ao Direito Colaborativo. Mais tarde, encontrei nos contratos relacionais uma forma de ir além: não apenas resolver conflitos, mas preveni-los. Durante algum tempo, tratei esses campos como caminhos vizinhos, mas distintos. Com a prática, fui percebendo que eles se tocam num ponto preciso, que costuma passar despercebido: o documento que dá início ao processo colaborativo.

Nos cursos, nos eventos e nos debates sobre o método, a ênfase recai sobre o processo: as reuniões conjuntas, a negociação baseada em interesses, o trabalho em equipe, as habilidades de comunicação. No Brasil, a discussão tem se concentrado também no nome do método e na composição da equipe. O contrato de participação aparece quase sempre como uma formalidade de entrada, um documento padrão que se assina antes de começar o que realmente importa.

Proponho inverter essa perspectiva. A pergunta deste artigo é simples: o que faz do processo colaborativo um processo jurídico? A hipótese que proponho é que a resposta está no contrato de participação. Em primeiro lugar, os advogados são essenciais ao método. Não existe Direito Colaborativo, ou Processo Colaborativo sem a participação de advogados, cada um representando e assistindo seu respectivo cliente. Eventual integração de outros profissionais e composição da equipe é faculdade que pertence às partes, à natureza do conflito e à capacidade e conveniência econômica de cada caso, sempre, repita-se, conforme a vontade das partes. O contrato, porém, está presente em todos os casos, e é ele que cria o processo, fixa as suas regras, delimita o papel de cada participante e contém a cláusula de retirada, sem a qual, igualmente, não há Direito Colaborativo.

O percurso é o seguinte. A seção 2 apresenta o método e o lugar que o contrato ocupa nele. As seções 3 e 4 examinam o seu fundamento e a sua natureza no direito brasileiro, inclusive como veículo de negócios jurídicos processuais. A seção 5 trata da posição jurídica do advogado no contrato, questão pouco discutida no país. A seção 6 recorre, como argumento complementar, às leis e aos modelos estrangeiros. A seção 7 extrai as consequências dessa leitura, e a seção 8 apresenta uma proposta de conteúdo mínimo do contrato.

O Direito Colaborativo nasceu nos Estados Unidos, no início dos anos 1990, a partir da iniciativa do advogado Stuart Webb, de Minnesota, que, cansado dos efeitos do litígio sobre as famílias que atendia, propôs aos colegas uma forma diferente de advogar. O método se difundiu pelos Estados Unidos e pelo Canadá, ganhou entidades internacionais, como a International Academy of Collaborative Professionals (IACP) e o Global Collaborative Law Council (GCLC), e chegou ao Brasil em 2011.

O processo colaborativo começa com a assinatura de um contrato de participação em processo colaborativo, pelo qual as partes e os seus advogados se comprometem com as condições essenciais do método:

O Direito Colaborativo é, em sua essência, uma negociação estruturada, e é a estrutura que o distingue de uma simples disposição de negociar. Entende-se por negociação estruturada aquela que se desenvolve dentro de um quadro previamente acordado: quem participa e com que papel, em que etapas e com que calendário, com que regras de comunicação e de troca de informações, e com que consequências se o acordo não vier. Esse quadro é o próprio contrato de participação.

Por isso, o contrato de participação em processo colaborativo não é um documento simbólico, que apenas formaliza boas intenções. Ele cumpre duas funções. A primeira é jurídica: ao fixar regras, condições e consequências, dá às partes e aos profissionais segurança jurídica para negociar com abertura, sabendo de antemão quais são os limites e as garantias do processo. Sem essa estrutura, a transparência seria um risco; com ela, torna-se possível. A segunda é psicológica: o ato de assinar o contrato, assumindo diante do outro um compromisso com a consensualidade, opera uma mudança de disposição. As partes deixam de se ver apenas como adversárias e passam a se reconhecer como coautoras de uma solução que será buscada.

No vocabulário jurídico brasileiro, “termo” costuma designar documentos de adesão, de ciência ou de declaração, como o termo de adesão, o termo de ciência e o termo de compromisso, nos quais alguém registra a sua concordância com algo que já está definido. A palavra sugere uma formalidade, e não um negócio jurídico que cria obrigações próprias, exigíveis e cujo descumprimento gera responsabilidade. A meu ver, ela enfraquece a importância do instrumento e contribui para que seja tratado como um documento padrão, que se assina antes de começar o que realmente importa. A tradução, “acordo de participação”, teria outro inconveniente: confundir-se-ia com o acordo final, que é o resultado do processo. “Contrato de participação” não tem nenhum desses problemas e diz exatamente o que o instrumento é: um contrato, com tudo o que isso implica.

Entre as condições essenciais do Direito Colaborativo, é a cláusula de retirada que distingue o método. Na mediação, há um terceiro neutro que facilita o diálogo, mas os advogados, quando presentes, continuam livres para litigar se o acordo não vier. Na negociação comum, cada advogado negocia com a possibilidade do processo sempre à vista, como forma de pressão. No Direito Colaborativo, a cláusula de retirada retira o litígio da mesa: advogados e partes passam a ter o mesmo interesse em que o acordo seja construído. Não é uma técnica de comunicação; é uma estrutura contratual que muda os incentivos de todos os envolvidos. E essa estrutura só existe porque está escrita no contrato.

No Brasil, não há lei específica sobre o Direito Colaborativo. O projeto de lei sobre o tema (PL 890/2022) ainda não foi aprovado e, se o for, apresenta uma metodologia híbrida cuja essência não converge para os mesmos elementos que foram determinantes para a origem do Direito Colaborativo, a começar pela nomenclatura adotada. Mas aprovado, ou não, não significa, porém, que o método careça de fundamento. Ao contrário: o ordenamento brasileiro oferece uma base ampla, que permite praticá-lo desde já.

A boa-fé, que o art. 422 impõe a todo contrato, ganha no contrato de participação em processo colaborativo uma dimensão própria: deixa de ser apenas um dever legal e torna-se uma condição pactuada, que as partes assumem expressamente como regra do processo e que podem definir com as suas próprias palavras.

É, portanto, o Direito Colaborativo, um meio privado, extrajudicial e contratual de solução de conflitos: nasce da vontade das partes e de seus advogados, e é dessa vontade, formalizada no contrato de participação, que retira a sua força.

O contrato de participação pode ir além da disciplina do processo colaborativo e conter também negócios jurídicos processuais. Se o art. 3º do Código de Processo Civil abre o espaço para os métodos consensuais, o art. 190 dá às partes, e aos advogados que as orientam, os instrumentos para construí-los com amplas possibilidades. Dispõe o artigo:

Desmembrado, o dispositivo revela uma compatibilidade quase natural com o Direito Colaborativo, que é, ele próprio, um meio de autocomposição. O primeiro requisito, direitos que admitam autocomposição, coincide com o próprio campo do método: só se submete a um processo colaborativo aquilo que as partes podem resolver por acordo. Admitir autocomposição, vale lembrar, não é o mesmo que ser disponível, distinção a que se voltará logo adiante. O segundo, partes plenamente capazes, corresponde ao pressuposto de uma decisão autônoma e informada, que é a razão de ser do método. O terceiro, a possibilidade de ajustar o procedimento às especificidades da causa, é exatamente o que o processo colaborativo faz: um procedimento construído pelas partes, sob medida para o seu conflito; o contrato de participação apenas estende esse ajuste a um eventual processo judicial. O quarto, a convenção sobre ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, é o espaço em que a confidencialidade pode converter-se em restrição de prova e a vedação de testemunho dos profissionais pode ganhar eficácia processual. E o quinto, a possibilidade de celebrar a convenção antes do processo, abrange precisamente a situação do contrato de participação, firmado quando ainda não há processo algum, e justamente para evitá-lo.

A distinção entre direitos disponíveis e indisponíveis ajuda a compreender o alcance do método. Disponíveis são os direitos de que o titular pode abrir mão, ceder ou transigir livremente, em geral de natureza patrimonial: a partilha de bens, a cobrança de uma dívida, a indenização por um dano, a dissolução de uma sociedade. Indisponíveis são aqueles que a ordem jurídica protege mesmo contra a vontade do próprio titular, como os direitos da personalidade, o estado das pessoas, o poder familiar e o direito a alimentos, que é irrenunciável (art. 1.707 do Código Civil). A indisponibilidade, porém, não impede todo acordo. O direito em si não pode ser renunciado, mas o modo de exercê-lo pode ser ajustado. Ninguém pode renunciar aos alimentos devidos a um filho, mas os pais podem acordar o seu valor, a forma e a data de pagamento. A guarda e a convivência não estão à disposição dos pais, porque existem no interesse da criança, mas a rotina, os períodos de convivência, as férias e a divisão das responsabilidades cotidianas podem ser construídos por eles.

A regulamentação do divórcio extrajudicial reforça esse desenho. O Conselho Nacional de Justiça, pela Resolução 571/2024, passou a admitir a escritura pública de divórcio mesmo havendo filhos comuns menores ou incapazes, “desde que devidamente comprovada a prévia resolução judicial de todas as questões referentes à guarda, visitação e alimentos deles” (art. 34, § 2º). O processo colaborativo encaixa-se naturalmente nessa estrutura: as questões relativas aos filhos, construídas pelas partes com os seus advogados, são submetidas à homologação judicial, com a oitiva do Ministério Público; o divórcio e a partilha dos bens, que envolvem direitos disponíveis, podem ser formalizados por escritura pública (art. 733 do CPC). Cada matéria segue o caminho que a sua natureza exige, e todas nascem do mesmo processo de negociação.

Na prática, o contrato de participação em processo colaborativo pode conter convenções para as duas hipóteses de desfecho. Em caso de acordo, as partes podem ajustar desde logo o pedido conjunto de homologação, o foro competente e a renúncia ao prazo recursal. Em caso de fracasso do processo colaborativo e de litígio sobre o mesmo conflito, podem prever a restrição do uso, como prova, das informações e documentos produzidos no processo colaborativo, vedar que sejam arrolados como testemunhas os advogados e os demais profissionais que dele participaram, escolher consensualmente o perito ou distribuir o ônus da prova. Assim, a confidencialidade e a cláusula de retirada deixam de depender apenas do cumprimento espontâneo das partes e passam a vincular também o juiz. O contrato de participação torna-se não só um contrato sobre a relação, mas também um contrato sobre o eventual processo.

Mal comparando, o contrato de participação cumpre no processo colaborativo a função que o Código de Processo Civil cumpre no litígio. No processo judicial, é o Código que define as regras, muitas delas de ordem pública, que regulam o comportamento das partes, os prazos, a produção das provas, a duração do processo e o modo de encerrá-lo. No processo colaborativo, é o contrato de participação que define quem participa e com que papel, que informações serão compartilhadas e como, quais as etapas e o calendário, como se conduzem as reuniões, o que é confidencial e como o processo termina. A diferença está na origem dessas regras. O Código é imposto pelo Estado e aplicado por um juiz que decide pelas partes; o contrato é escrito pelas próprias partes, com os seus advogados, para um processo em que ninguém decide por elas. No processo colaborativo, as partes não apenas seguem as regras do processo: elas as constroem.

O que se procura destacar, com essa comparação, é a natureza do instrumento. O contrato de participação não é uma formalidade que antecede o processo colaborativo, nem um simples registro de boas intenções: é, essencialmente, um contrato atípico, que cria obrigações exigíveis para as partes e para os advogados, pode conter negócios jurídicos processuais e projeta os seus efeitos até mesmo sobre um eventual processo judicial. É com o cuidado devido a um contrato, e não a um formulário, que os advogados devem tratá-lo.

Essas convenções têm limites. Além dos requisitos já examinados, não podem atingir direitos de terceiros nem os poderes de que o juiz não pode dispor. Nas questões que envolvem filhos menores, o interesse da criança e a intervenção do Ministério Público restringem o que pode ser convencionado. E a jurisprudência sobre convenções desse tipo, especialmente sobre a restrição de provas, ainda está em formação. Por isso, o que aqui se apresenta é uma proposta de desenho do instrumento, a ser testada pela prática e pelos tribunais.

Uma questão quase não discutida no país é a de saber em que qualidade o advogado firma o contrato de participação e a que, exatamente, se obriga. A resposta tem consequências práticas: é dela que depende a eficácia da cláusula de retirada.

É preciso precisar o seu alcance. A obrigação não impede o cliente de buscar o Judiciário: ele continua livre para fazê-lo, com outro advogado. O que a cláusula impede é que o advogado colaborativo o represente nesse litígio. Também não impede, conforme o que o contrato dispuser, atos compatíveis com o próprio processo colaborativo, como o pedido de homologação do acordo construído pelas partes ou, em situações excepcionais e previamente definidas, uma medida de urgência destinada a proteger a parte enquanto outro advogado não é constituído.

O contrato deve deixar claro, ainda, que cada advogado representa apenas o seu cliente. As obrigações que assume perante a outra parte, como a de não litigar contra ela sobre o mesmo conflito e a de preservar a confidencialidade, não criam relação de patrocínio com essa parte nem conflito de interesses: decorrem da própria estrutura do método, que as duas partes escolheram.

O que se propôs até aqui decorre do direito brasileiro. A experiência estrangeira não é o fundamento da tese, mas a confirma.

Nos Estados Unidos, o Uniform Collaborative Law Act, aprovado pela Uniform Law Commission em 2009 e revisado em 2010, define o processo colaborativo como aquele em que as partes assinam um acordo de participação e são representadas por advogados colaborativos (Seção 2). Exige do acordo um conteúdo mínimo: forma escrita, assinatura das partes, a intenção de resolver o conflito pelo processo colaborativo, a descrição da natureza e do alcance da questão, a identificação do advogado de cada parte e a confirmação, por ele, da representação (Seção 4). O dado mais revelador, porém, é outro: nos Estados Unidos, a cláusula de retirada e o dever de revelar informações estão na própria lei (Seções 9 e 12). O acordo não precisa criá-los.

No Brasil, sem lei específica, eles só existem se estiverem no contrato. A IACP reconhece expressamente essa diferença: o seu modelo de acordo de participação para jurisdições que não adotaram a lei uniforme reescreve, como cláusulas contratuais, as regras que a lei impõe onde vigora, como a voluntariedade, a retirada e a transparência, e o guia que o acompanha adverte que, nesses lugares, essas disposições precisam estar no acordo. O modelo do GCLC vai além e organiza o contrato como um conjunto completo de regras do processo: delimita a representação dos advogados ao processo colaborativo, define a boa-fé, disciplina a contratação de peritos, impõe aos advogados o dever de encerrar o processo se o cliente persistir em agir de má-fé e prevê, em adendo preenchido pelas partes, reuniões, atas e uma escada de alternativas para o impasse.

Na Bélgica, o Código Judiciário define o processo de direito colaborativo como aquele em que os advogados atuam “no âmbito de um mandato exclusivo e limitado de assistência e aconselhamento” (art. 1738), formulação que coincide com a ideia de patrocínio limitado desenvolvida na seção 5.

Há, por fim, uma vantagem brasileira. O guia da IACP observa que, onde não há lei, as proteções probatórias que a lei uniforme assegura não podem ser criadas por contrato. No Brasil, o art. 190 do CPC permite que as partes convencionem sobre provas, o que dá ao contrato brasileiro um alcance que o modelo americano sem lei não tem.

Em todos esses textos, o contrato de participação é firmado com a participação dos advogados e estruturado a partir da representação por eles. Em nenhum deles a participação de outros profissionais é obrigatória: são participantes que não são partes, admitidos quando as partes o decidem.

Proponho, como ponto de partida para o debate, que o contrato de participação contenha, no mínimo:

Cabe aos advogados verificar, desde o início, os prazos em curso e tratar deles no contrato de participação. Há caminhos possíveis: o reconhecimento do direito pela parte contrária, por ato inequívoco, que interrompe a prescrição (art. 202, VI, Código Civil), lembrando que a interrupção só pode ocorrer uma vez; a previsão de que, se algum prazo se aproximar do fim, qualquer parte poderá adotar a medida necessária para interrompê-lo, inclusive por meio do advogado colaborativo, como exceção expressa à cláusula de retirada, sem que isso seja tratado como ruptura do processo; e a fixação de um prazo de duração para o processo colaborativo, compatível com os prazos em curso, de modo que nenhuma das partes seja prejudicada pelo simples decurso do tempo.

Para dar segurança a essa prática, sem depender de lei, seria valioso que a OAB, a começar pelas seccionais que já reconhecem a advocacia colaborativa em suas tabelas de honorários, editasse orientação sobre os deveres do advogado colaborativo, especialmente quanto à cláusula de retirada, à confidencialidade e ao patrocínio limitado.

Por fim, o Direito Colaborativo não se limita ao direito de família. Pode ser aplicado, a título de exemplo, a conflitos entre sócios, como impasses na gestão, saída de sócio e apuração de haveres; a contratos empresariais de longa duração, como os de fornecimento, distribuição e franquia; negociação de marcas e patentes; a divergências em obras e contratos de construção, nas quais a participação de um perito neutro pode ser especialmente útil; e à partilha de bens entre herdeiros capazes. Em todos esses casos, as relações costumam continuar depois do conflito, a confidencialidade é valiosa e o litígio tende a ser longo e custoso. E o contrato de participação em processo colaborativo pode ser antecipado: contratos relacionais e outros contratos de longa duração podem prever que eventuais divergências serão tratadas por um processo colaborativo antes de qualquer medida judicial. É uma forma concreta de levar o método para além do direito de família.

O contrato de participação em processo colaborativo é o coração do Direito Colaborativo, mas costuma ser visto apenas como uma formalidade de entrada no processo. Este artigo propôs uma leitura diferente: o contrato de participação em processo colaborativo é o núcleo do Direito Colaborativo e é, essencialmente, um contrato atípico, que cria obrigações exigíveis para as partes e para os advogados. É ele que cria o processo e o governa; que delimita o patrocínio dos advogados e contém a cláusula de retirada; e que pode disciplinar, por meio de negócios jurídicos processuais, até mesmo o eventual litígio.

No Brasil, essa leitura tem uma importância particular. Sem lei específica, o contrato precisa fazer sozinho o que, em outros países, a lei faz. O ordenamento oferece os instrumentos para isso: o estímulo aos métodos consensuais do art. 3º do CPC, a liberdade contratual e a admissão dos contratos atípicos, e as amplas possibilidades do art. 190. Cabe aos advogados usá-los.

Compreender o contrato de participação como um contrato atípico, estruturado e assinado por advogados, tem ainda uma consequência que vai além do próprio instrumento: reforça o Direito Colaborativo como uma forma de advogar. O advogado que domina esse contrato amplia o que pode oferecer aos seus clientes. Diante de um conflito, deixa de ter como única resposta o processo judicial e passa a poder apresentar uma alternativa juridicamente segura, construída sob medida para o caso, em que o cliente participa da solução e não apenas a aguarda. É o que o art. 3º do CPC espera dos advogados ao incluí-los entre os agentes de estímulo aos métodos consensuais.

Fica a proposta, aberta ao diálogo com quem constrói e estuda o Direito Colaborativo no país: se o contrato de participação é o que funda o processo colaborativo, não é hora de lhe darmos a mesma atenção que damos ao próprio processo?

BÉLGICA. Code judiciaire, arts. 1738 a 1747 (droit collaboratif), introduzidos pela Lei de 18 de junho de 2018.

BRASIL. Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994. Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil.

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CÂMARA, Helder Moroni; Negócios Jurídicos Processuais – Condições, Elementos e Limites, São Paulo: Almedina, 2028.

CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Código de Ética e Disciplina da OAB, 2015.

UNIFORM LAW COMMISSION. Uniform Collaborative Law Rules and Act. Aprovado em 2009, revisado em 2010. Disponível em: https://irp.cdn-website.com/b7ff9c6a/files/uploaded/UCLR_and_UCLA_Final_Act.pdf.