STF afasta PIS/Cofins sobre créditos presumidos de ICMS e reforça proteção ao pacto federativo

O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu nesta quarta-feira, 7 de outubro, que os créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), concedidos pelos estados e pelo Distrito Federal, não podem integrar a base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Por sete votos a quatro, prevaleceu o entendimento de que essa inclusão é incompatível com a Constituição.

A decisão foi tomada no Recurso Extraordinário (RE) 835.818, correspondente ao Tema 843 da repercussão geral. O ArquipelJus acompanhou a conclusão do julgamento pela Sala da Justiça, espaço do portal dedicado ao acompanhamento de sessões e debates relevantes do sistema de Justiça.

Além da natureza dos créditos, o julgamento colocou no centro da discussão o pacto federativo: a tributação federal poderia reduzir os efeitos de um incentivo concedido por outro ente da Federação? A proteção à autonomia fiscal dos estados foi um dos fundamentos destacados na sessão.

Os créditos presumidos são benefícios fiscais que permitem ao contribuinte, conforme as regras aplicáveis, utilizar um crédito para reduzir o ICMS a pagar. Diferentemente dos créditos ordinários associados à sistemática de não cumulatividade — mecanismo que evita tributar repetidamente a mesma cadeia de operações —, decorrem de um incentivo concedido pelo ente responsável pelo imposto.

Esses instrumentos podem estimular determinadas atividades econômicas, atrair investimentos e favorecer o desenvolvimento regional. A controvérsia estava no tratamento federal do benefício: a redução do imposto estadual poderia ser considerada receita da empresa e, por isso, submetida ao PIS e à Cofins?

O julgamento de mérito começou em 5 de março de 2021, no Plenário Virtual, sob a relatoria do ministro Marco Aurélio. A repercussão geral — reconhecimento de que a questão constitucional ultrapassa o interesse das partes e deve orientar outros processos — havia sido reconhecida em 2015.

Na sessão virtual de 5 a 12 de março de 2021, seis ministros votaram pela exclusão dos créditos, enquanto quatro defenderam a inclusão. Um pedido de vista de Dias Toffoli, para examinar o processo antes de votar, interrompeu a análise. Depois da devolução dos autos, o julgamento foi retomado em abril. Em 8 de abril de 2021, um pedido de destaque de Gilmar Mendes retirou o processo do ambiente virtual para exame no plenário presencial.

O julgamento virtual chegou a reunir seis votos pela exclusão e cinco pela inclusão, conforme recordou Toffoli nesta quarta-feira. A conclusão ocorreu mais de cinco anos depois do início da análise de mérito, com mudanças na composição do Tribunal ao longo desse intervalo.

Durante esse período, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber se aposentaram. Seus votos foram preservados. Em 2022, o STF estabeleceu que votos apresentados no Plenário Virtual por ministros que posteriormente se aposentam ou deixam o cargo permanecem válidos quando o julgamento é transferido para o plenário presencial por pedido de destaque.

Os três antecessores já haviam votado pela exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base do PIS e da Cofins. Conforme registrado na proclamação do resultado, esses votos foram computados, sem nova votação pelos sucessores. Não se trata de impedimento por interesse pessoal ou vínculo com as partes, mas da preservação dos votos anteriormente proferidos no mesmo julgamento.

Um dos momentos decisivos da sessão foi o reajuste do voto de Dias Toffoli. No julgamento virtual, ele havia acompanhado a divergência aberta por Alexandre de Moraes, favorável à inclusão dos créditos na base das contribuições. Ao explicar a mudança, afirmou que as sustentações orais realizadas na semana anterior o convenceram a acompanhar a posição do relator original.

Para Toffoli, a incidência federal sobre esses créditos retiraria parte relevante dos efeitos da política fiscal estadual. A União acabaria reduzindo, ainda que indiretamente, benefícios concedidos pelos estados em função de suas realidades locais. O ministro associou essa interferência à insegurança jurídica e ao comprometimento de finalidades como geração de empregos e crescimento da atividade empresarial.

Ao reiterar seu voto, o presidente do STF, Edson Fachin, também enfatizou que, além da discussão tributária, estava em debate o desenho do federalismo brasileiro à luz da Constituição de 1988.

A posição contrária foi sustentada por Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux. Na parte final da sessão, Fux distinguiu o ICMS recolhido ao estado do crédito presumido concedido à empresa. Em seu entendimento, o primeiro não constitui receita empresarial, enquanto o segundo representa um benefício que se incorpora ao patrimônio do contribuinte e melhora sua condição econômica.

Por essa razão, Fux defendeu que o crédito presumido poderia ser tributado pela União. A divergência também invocou a ampliação da base constitucional das contribuições sociais pela Emenda Constitucional 20/1998, que passou a contemplar receita ou faturamento. Para essa corrente, o incentivo estadual não poderia restringir a competência federal de tributação.

O Tribunal negou provimento ao recurso da União, que contestava decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região favorável à OVD Importadora e Distribuidora Ltda. A maioria foi formada pelos votos de Marco Aurélio, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Cármen Lúcia e Dias Toffoli.

A tese fixada no Tema 843 estabelece a incompatibilidade constitucional da inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base da Cofins e da contribuição ao PIS. A orientação de repercussão geral deve ser observada na solução judicial dos casos que discutam a mesma questão constitucional.

O alcance é específico: créditos presumidos de ICMS na base do PIS e da Cofins. A decisão não equivale a uma exclusão geral de todos os benefícios estaduais nem resolve, por si só, controvérsias sobre o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

Na proclamação registrada, não houve anúncio de modulação dos efeitos, mecanismo que pode delimitar a aplicação temporal de uma decisão. A publicação do acórdão permitirá examinar com maior detalhe os fundamentos e eventuais delimitações. O resultado não deve ser confundido com restituição automática de valores a cada contribuinte.